Negociación Colectiva de los trabajadores del sector público, ¿Llegó la hora de legislar?

NEGOCIACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES DEL SECTOR PÚBLICO ¿LLEGÓ LA HORA DE LEGISLAR?Sebastián Yuraszeck V. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales U. de ConcepciónAbogado.I.- IntroducciónLa realidad nacional nos ha demostrado que, pese a la prohibición que tienen los empleados del sector público de negociar colectivamente y/o realizar huelgas, muchas veces estas las realizan, a modo de ejemplo, sólo basta recordar el paro de actividades que llevaron a cabo los trabajadores del Registro Civil, órgano quizás medular en la administración del Estado, que se extendió por largos 12 días, paralizando un sin número de trámites, produciendo severos trastornos en la institucionalidad jurídica y, por lo mismo, mermando gran parte de principios democráticos básicos que informan un Estado de Derecho.Pero el hecho de que trabajadores del Registro Civil realicen movilizaciones por mejoras salariales, paros de actividades e incluso violentas tomas, con desalojos por parte de la fuerza pública incluidos, está lejos de ser aislado. Por el contrario, es un fenómeno que se está produciendo cada vez con mayor fuerza y legitimidad social. Ya no resulta para nada extraño ver a los empleados del sector público negociando activa y periódicamente con el Ejecutivo por mejoras salariales y de condiciones de trabajo en general y, en la gran mayoría de los casos, por medio de la ANEF[1], denotando esta última una estructura organizacional que está lejos de ser precaria e inmadura. La situación ocurrida en el Registro Civil es la última de una larga cadena de movilizaciones que han tenido como protagonistas a funcionarios de la salud, del Servicio de Impuestos Internos o de la propia Inspección del Trabajo, por citar algunos ejemplos. En todas estas situaciones el común denominador es la falta de regulación legal de estas verdaderas "negociaciones" lo que conlleva a que muchas de ellas, si no casi todas y, precisamente, las que se dan en grupos de trabajadores públicos cuyas funciones son de las más sensibles a la población civil se salgan de control. Frente a las situaciones descritas, el problema que emerge con naturalidad es la falta de regulación de estas materias. Pero lo anterior es una omisión que no es fruto de la coincidencia, sino que, por contrario, deliberada en parte por la autoridad política y además por las propias trabas que nuestra legislación posee. En seguida, otro problema que nace frente a lo anterior, una vez que ya ha quedado en evidencia que no existe una legislación aplicable a estas situaciones, es determinar si es necesario normar estas verdaderas "negociaciones colectivas no regladas" de los trabajadores del sector público y, por último, si estando de acuerdo en ello, cómo.El presente trabajo trata de orientar este tema, tradicionalmente olvidado por la doctrina constitucionalista, administrativista y laboralista, establecer cuales son sus verdaderas falencias y que soluciones a ella planteamos.II.- El ProblemaLa tarea de legislar es de suyo compleja y a la vez necesaria. Desde tiempos inmemorables las sociedades más primitivas han establecido sus propias normas jurídicas que, precarias en sus comienzos, les otorgaban cierta paz social y permitían su desarrollo y mejor porvenir. Los gobernantes, particularmente los legisladores, deben estar en un continuo contacto con sus gobernados para ir satisfaciendo sus nuevas necesidades que les nacen como fenómeno social que son, construyendo, en conjunto, sus nuevas realidades. La tarea es compleja, necesaria, e inherentemente va atrasada porque el avance de la sociedad es más veloz que el más competente de los legisladores. A pesar de esta falencia, quizás, estructural, la legislación existe y abarca casi todas las áreas de desarrollo del ser humano y ésta puede tener un desarrollo aún más profuso en naciones de gran tradición normativa como es la nuestra. La legislación laboral no es la excepción y a partir del denominado "Plan Laboral" de 1979 se ha visto una gran profusión de normas que buscan proteger al trabajador tanto en su expresión individual (derecho individual del trabajo) como en su expresión colectiva (derecho colectivo del trabajo). Nuestras normas laborales han hecho suyos principios tan fundamentales e inherentes a esta disciplina jurídica como el "pro trabajador" o el "in dubio pro operario" entre otros, directrices de tal manera inherentes al derecho laboral que si una legislación, que se jacte de regular las relaciones laborales, no las considera está lejos de concebirse con un verdadero derecho del trabajo. Por otro lado siguiendo a las modernas tendencias debe sumarse el fenómeno de la constitucionalización de esta rama del derecho. Proceso que como tal hace aún más útil y amplia la legislación laboral producto del principio de vinculación directa que tiene nuestra Carta Fundamental.De esta manera hemos sido testigos cómo desde unos inicios tímidos hace 3 décadas, marcadas por un fuerte intervencionismo estatal en materias de derecho colectivo, hasta el presente con una profusa cantidad de normas y reglamentos, la legislación laboral ha ido en constante desarrollo[2] y adoptándose, en parte, a los principios universales que rigen a esta disciplina jurídica. Sin embargo, esta profusión a ratos desmedida de la legislación laboral ha tenido como gran ausente a los trabajadores del sector público. Ellos encuentran reguladas sus relaciones laborales no en el Código del Trabajo y sus leyes complementarias[3] sino en otras leyes del ámbito administrativo lo que hace que principios como los señalados en líneas anteriores tengan escasa o nula aplicación. Esta es la situación actual y la que, a nuestro juicio, clama por profundas modificaciones. Muchos actores políticos han dicho a los medios de prensa que los trabajadores del sector público tienen ventajas laborales que no los hacen merecedores de la aplicación de normas que, en su esencia, están destinadas para el trabajador de empresa como, por ejemplo, la estabilidad en el empleo y la carrera funcionaria que no poseen los trabajadores del sector privado, crítica atendible sólo en parte porque no debe olvidarse que con el fenómeno de la constitucionalización del derecho del trabajo, los derechos laborales ya no son exclusivos para un determinado grupo de trabajadores sino que constituyen derechos fundamentales que toda persona goza por su sola calidad de tal. Se volverá más adelante sobre este punto.Así, se colige que los trabajadores del sector público tienen bastante mermada la aplicación de las normas laborales y prueba de ello es que no pueden, por ejemplo, formar sindicatos[4] como lo hacen sus pares que laboran en empresas o no pueden negociar colectivamente ni menos declarar la huelga, esto último por expresa prohibición constitucional. Visto lo anterior, el estado actual de nuestra legislación, según el Estatuto Administrativo, los trabajadores del sector público no pueden formar sindicatos[5]. A su turno, la ley 19.296 que crea las Asociaciones de Funcionarios les impide negociar colectivamente y, además, por mandato Constitucional, éstos no pueden declarar la huelga. Sin embargo en párrafos anteriores se dijo que, en el terreno del "ser", estos sí negocian colectivamente a través de procedimientos que habitan en la penumbra de la ilegalidad y de la inconstitucionalidad logrando incluso muchas veces paralizar sus actividades como medida de "autotutela sindical"[6].Frente a ello nace la pregunta medular que nos convoca. En situaciones de hecho como las descritas que se realizan en forma periódica, que son legitimadas por la Autoridad y, en parte, por la sociedad civil, ¿no obligará la prudencia a crear una regulación para estas situaciones? ¿Con una regulación se terminarán los problemas que generan estas verdaderas negociaciones colectivas no regladas que escapan del marco de la legalidad?Para responder a estas interrogantes primeramente es necesario señalar las normas que se refieren al punto materia de este trabajo y que constituyen su marco legal.El artículo 19 nº 16 inciso 4to de la Constitución Política de la República nos señala que la negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar.La negociación colectiva, como proceso, se encuentra definida legalmente en el art. 303 del Código del Trabajo. Aquélla es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado. De manera que la razón de ser de ella es el establecimiento de condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones que mejoran a las establecidas en los contratos individuales de trabajo. Por otro lado Carta Fundamental, en el mismo artículo en que reconoce a la negociación colectiva como un derecho, se encarga de prohibir la huelga a los funcionarios del Estado y de las municipalidades. Si bien negociación colectiva no es lo mismo que huelga, hay una íntima conexión entre ellas ya que es el único mecanismo lícito de presión que tienen los trabajadores dentro del marco de una negociación colectiva reglada.A su turno, el Estatuto Administrativo en su art. 84 letra i se encarga de prohibir a los trabajadores que se rigen por él a "organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales…"Por su parte la ley 19.296, que crea las Asociaciones de Funcionarios públicos, les niega toda posibilidad de negociar colectivamente.Por último, el art. 63 nº 14 de la Constitución establece que "sólo son materias de ley… 14) Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República y, en relación con ello, el art. 65 nº 4 nos dice que corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para "fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones, montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos, préstamos o beneficios al personal en servicio o en retiro y a los beneficiarios de montepío, en su caso, de la administración pública y demás organismos y entidades anteriormente señalados…"De las citas legales antes mencionadas, entonces, se infiere lo siguiente. Primero. La negociación colectiva es un derecho de los trabajadores de las empresas, diferenciándola desde ya éstas con el Estado. En este sentido, todos los miembros de la Comisión Ortúzar concluyeron que el servicio público no puede ser considerado de forma análoga a una empresa, ésta definida para fines de la legislación laboral y de seguridad social en el artículo 3 del Código del Trabajo, para efectos de hacer procedente la negociación colectiva. Segundo. La Constitución prohíbe la huelga en los trabajadores del Estado y de las municipalidades y el Estatuto Administrativo a mas les prohíbe formar sindicatos o pertenecer a ellos. Sin embargo la situación de prohibición fue parcialmente salvada con la creación de las Asociaciones de Funcionarios que se estructuran de manera similar a los sindicatos. Tercero. Las remuneraciones del sector público son materia de ley cuya iniciativa exclusiva es del Presidente de la República pero la aprobación frente a eventuales modificaciones como un aumento en éstas no es competencia del Ejecutivo sino que del Legislativo.De lo anterior, podemos recoger los argumentos que tradicionalmente se han dado para prohibir la negociación colectiva en este sector y que se sintetizan de la siguiente manera.Cuando el Código del Trabajo define a la negociación colectiva hace alusión a que el elemento central de ésta es establecer condiciones comunes de remuneraciones. Sin embargo, en el ámbito de los trabajadores del sector público es sumamente difícil lograr que los frutos de la negociación lleguen a buen puerto ya que el monto de las remuneraciones son materia de ley y por lo mismo queda condicionado a la aprobación que de ella dé el Poder Legislativo. De esta manera, el resultante de la negociación, que se da entre un sector determinado de los trabajadores públicos y el Ejecutivo, queda condicionado a una tercera voluntad que no compareció en el proceso negociador pero que eventualmente podría dejar a fojas cero el acuerdo previo produciendo un descontento manifiesto en el grupo negociador. Lograr un consenso entre estos dos poderes es, a lo menos, difícil por que se entra de lleno al susceptible terreno político, abandonándose de esta manera las certezas que otorga el territorio jurídico. Siguiendo con la idea anterior, una de las características fundamentales de la negociación colectiva es que lo ofrecido por el empleador es obligatorio una vez que se hizo de acuerdo al procedimiento establecido en la ley por lo cual no podría desdecirse posteriormente, dándose lugar a una relación de dos actores (el empleador y el sindicato o grupo de trabajadores unidos para negociar) que negocian activamente para llegar a un acuerdo que logre condiciones comunes de trabajo y remuneraciones más beneficiosas. Pero en el sector público lo anterior no puede concebirse de la misma manera ya que en esta "negociación" la parte empleadora es bicéfala[7] y lograr que ella entre en acuerdo es de sumo complicado, según se dijo en anteriormente. A su turno, según los artículos 6 y 7 de la Carta Magna, los órganos del Estado deben, primero, someter su actuación a los mandatos y prohibiciones de la Constitución y de las leyes y, segundo, no pueden arrogarse funciones ni atribuciones que la ley, o la Constitución, no les otorga. En efecto, en un conflicto laboral que tiene como protagonista a un sector de los trabajadores del sector público, debieran necesariamente concurrir tres actores (a saber, el grupo o sector de trabajadores públicos que plantea las exigencias, el Ejecutivo y el Legislativo) ya que la sola oferta o aceptación de alguna exigencia por parte del poder ejecutivo no tiene fuerza vinculante para el Poder Legislativo porque la Constitución, o la ley, no otorga tal prerrogativa de "ofrecimiento vinculante" al Ejecutivo ya que éste queda entregado en una última voluntad al Poder Legislativo.Estos son los argumentos que, tradicionalmente, se han dado para prohibir la negociación colectiva en los trabajadores del sector público pero nada obsta a rebatir los planteamientos antes descritos.Para dilucidar la interrogante de si se debe legislar o no para que los trabajadores del sector público puedan negociar colectivamente se deben tener en cuenta no sólo factores jurídicos sino que también políticos.Al iniciar este trabajo se dijo que el ordenamiento jurídico de un país debe tener una conexión con su realidad social y no ignorarla, por ello, llegado este punto, somos de la opinión de que el tema que nos convoca debe ser resuelto de la manera más racional que pueden darse las naciones civilizadas, es decir, creando una institucionalidad para una situación que en la realidad existe y no puede ser ignorada. Por ello somos de la opinión que, llegado este punto, la prudencia recomienda regular normativamente esta situación de facto.III.- La soluciónYa establecida la conveniencia de crear una institucionalidad que regule estos procesos informales e ilegales de negociación colectiva en el sector público es importante señalar que en las líneas siguientes nos referiremos, y fundamentaremos, la necesidad de crear un proceso de negociación colectiva que involucre a los trabajadores del sector público pero excluyendo aquellos que dependan de alguna rama de las Fuerzas Armadas y de Orden. Lo anterior debido a que éstos deben, necesariamente, ser excluidos debido a que la Constitución, en su artículo 101, establece un principio de capital importancia para el mantenimiento de la democracia consistente en la no deliberancia de las filas armadas. En efecto, las Fuerzas Armadas y Carabineros, como cuerpos armados, son esencialmente obedientes y no deliberantes. Por ello, fuerza excluirlos de cualquier regulación que permita que negocien colectivamente, aceptar lo contrario sería contradecir la no deliberancia de las ramas castrenses y de orden lo que pondría en grave peligro la democracia del país, como la historia reciente se ha encargado de demostrarnos.Crear una institucionalidad que asegure el derecho a negociar colectivamente a los trabajadores del sector público es en extremo complejo ya que la parte empleadora, conforme a nuestro régimen constitucional es acéfala por lo que deberán intervenir obligatoriamente dos poderes del Estado. Pero llegado este punto hay que concluir, necesariamente, que la realidad social obliga a crear una normativa que permita negociar colectivamente a estos trabajadores. Sólo así se evitarán procesos ilegales que sólo le causan trastornos al país.Esta sección la hemos dividido, primero, en el mecanismo que se propone para crear una negociación colectiva reglada y, segundo, los cambios jurídicos necesarios para hacer dinámico este proceso.1.- Hacia una negociación colectiva reglada para los trabajadores del sector público. La negociación colectiva puede ser clasificada en reglada y no reglada. La primera es un proceso que se efectúa bajo todas las normas establecidas en la ley, las que otorgan derechos, prerrogativas y obligaciones que se resuelven a través de un contrato colectivo o fallo arbitral[8]. A su turno, la no reglada consiste en aquella negociación directa que se celebra entre uno o más empleadores y los trabajadores de una o más empresas sin sujetarse a las normas de carácter procesal previstas en la ley; esta negociación no da lugar a los derechos, prerrogativas y obligaciones del procedimiento reglado y concluye con la suscripción de un convenio colectivo[9].Por otro lado, la negociación colectiva reglada puede o no estar sujeta a arbitraje obligatorio según si se permite o no que los trabajadores que negocian puedan declarar la huelga.Estimamos que para los trabajadores del sector público debe crearse un sistema de negociación colectiva reglada pero que impida la huelga, que es precisamente lo que se busca evitar con la nueva normativa, estableciéndose un arbitraje obligatorio, tal como lo realizan los trabajadores que laboran en empresas que no pueden declararse en huelga, según lo dispuesto en el artículo 355 en relación al 385 del código del ramo.De esta manera veríamos que muchos conflictos laborales del sector público se verían rápida y expeditamente solucionados. De esta misma manera serían aplicables también instituciones como las prácticas desleales o antisindicales, situaciones que se dan con frecuencia en las actuales "negociaciones" del sector público.Establecer este tipo de arbitraje es sumamente conveniente ya que, por un lado, la decisión queda en manos de un órgano técnico e imparcial, y por otro, las partes negociantes propondrán petitorios realistas ya que frente a una postura desmedida o irracional al árbitro no le quedaría más opción que darle lugar a la otra, según las reglas generales del arbitraje contenidas en los artículos 355 y siguientes, así, el juez árbitro está obligado en su fallo a decidirse por una de las proposiciones de las partes vigentes al momento de someter el asunto a arbitraje no pudiendo, en consecuencia, decidirse por una alternativa distinta ni excluir en su fallo proposiciones de una y otra parte.Con un arbitraje obligatorio como éste sería prácticamente innecesario que el grupo de trabajadores negociantes realicen movilizaciones como, por ejemplo, paro de actividades ya que siempre habrá una solución al conflicto que se ventilaría, ahora, en un juicio arbitral, además, estableciendo el arbitraje primaría la razón por sobre la violencia.De lo anterior se concluye que el establecimiento de un arbitraje obligatorio regido por las normas del Código del Trabajo es