Comparecencia de abogados en arbitrajes internacionales

En un arbitraje internacional es común que el tribunal arbitral no conozca el derecho aplicable al asunto, pues en la gran mayoría de los casos el derecho sustantivo aplicable no necesariamente coincide con el derecho del país o sistema jurídico en que los árbitros han sido formados. El problema de esta situación, también conocida como “carencia de foro", es establecer el contenido, vigencia y sentido de tal derecho sustantivo.

En la actualidad la doctrina discute mucho respecto a la naturaleza jurídica del derecho extranjero, siendo destacables las diferencias entre el derecho continental o de fuente franco germánica — derecho extranjero es derecho— y en el mundo anglosajón, donde derecho extranjero es hecho. Sin embargo, la práctica dominante, por motivos en definitiva eminentemente prácticos, tiende a darle al derecho extranjero el tratamiento procesal que le corresponde a los hechos. Por tanto, en general queda sometido a la carga de alegación y a la carga de prueba que recae sobre las partes litigantes.

El llamado testigo experto o expert witness tiene por función brindar al tribunal arbitral el concurso de su conocimiento especializado en una determinada área que el tribunal desconoce. El derecho extranjero es una más de dichas áreas. En este caso el testigo experto es un abogado, profesor de derecho o alguna otra persona que tenga cualificaciones y experiencia que lo habiliten para asumir tal rol.

El testigo experto jurídico es llamado por las partes para que suministre su parecer sobre determinados asuntos jurídicos consultados. El testigo usualmente actúa bajo relación contractual con alguna de las partes, la cual habrá de pagar sus honorarios profesionales como experto. Los árbitros podrán utilizar los dictámenes o informes preparados por estos testigos expertos, o las declaraciones de los mismos en audiencia, como medio de prueba para fundamentar su laudo. Usualmente, la prueba mediante testigo experto consiste en el conjunto de declaraciones escritas —o dictamen— y verbales producidas por este experto.

La primera intervención del testigo experto jurídico comúnmente está contenida en un “informe de experto". En éste, el testigo informa al tribunal arbitral una regla jurídica o la subsunción en dicha regla de un hecho particular, según las materias que se le han consultado por la parte que lo presenta. El experto le indica al árbitro la regla jurídica aplicable, la cual sirve de instrumento para el juicio.

Sin embargo, esta declaración debe quedar abierta a la posibilidad de control por la parte opositora, el cual tiene lugar a través de la audiencia de prueba testimonial experta. En esta materia reina la flexibilidad característica del arbitraje internacional, correspondiendo a las partes y al tribunal arbitral fijar el orden de las declaraciones de los testigos y la forma en que serán examinados, ya sea por las partes o por los miembros del panel arbitral.

Generalmente la audiencia comienza con la juramentación del testigo, en la cual éstos comprometen su buen proceder y son advertidos por el tribunal arbitral acerca de su deber de testificar de manera honesta en auxilio de la justicia. A continuación se efectúa una breve presentación del testigo experto por parte que lo presenta, solicitándole que reconozca un ejemplar escrito de su declaración y ratifique su contenido.

En un formato tradicional, en seguida el testigo experto puede ser interrogado por la parte que lo presenta (examination in chief) y luego por los abogados de la otra parte (cross examination). Este último sistema tiene por finalidad dar la oportunidad para cuestionar el testimonio del testigo experto de la parte contraria, de manera que su testimonio sea desechado por el árbitro como prueba a considerar.

El witness conferencing o ex curia conferences, o simplemente conferencing es una nueva modalidad que consiste en presentar a todos los testigos expertos simultáneamente ante el tribunal arbitral y las partes, a fin de que cada uno de ellos exponga lo que considere importante en los temas sometidos a su consideración. La ventaja de este sistema es que genera la posibilidad de oír la declaración de los otros colegas y esto actúa como estímulo para que los expertos se esfuercen en aportar al tribunal un criterio objetivo.

La imparcialidad e independencia de los testigos expertos jurídicos es un punto conflictivo, ya que es una de las partes en contienda quien elige, presenta y remunera al testigo. En la práctica, a veces tiene lugar un juicio dentro de un juicio, en el cual los testigos expertos contraponen sus posiciones en una suerte de incidencia, defendiendo, sin asumirlo directamente, posiciones partidarias. Además, es común que los abogados de la parte contratante coordinen “rondas de preparación" para practicar cómo será la declaración en la audiencia de prueba. Esta forma de “preparación" de testigos está prohibida en varias legislaciones, por lo que pueden presentarse conflictos éticos o riesgos legales para los abogados y testigos.

Finalmente, cabe preguntarse cuál es el estatuto de responsabilidad del testigo. Si bien ejerce un rol de experto en derecho, y es presentado por una de las partes, no necesariamente es abogado, y en definitiva no actúa como tal. Ello genera dudas respecto a su responsabilidad, ya que parecen de difícil aplicación las normas legales y éticas de la jurisdicción donde el experto fue formado y posiblemente practica el derecho.

Algunos sistemas jurídicos han desarrollado tendencias jurisprudenciales en cuanto a la responsabilidad de los testigos expertos, como es el caso de Alemania. La jurisprudencia alemana hace responsable al testigo experto en los mismos casos en que responde el experto designado por un tribunal nacional. En el mundo anglosajón se desarrolló la tesis de la “witness immunity doctrine", en virtud de la cual los testigos —incluidos los testigos expertos legales— no responden civilmente por sus declaraciones.

La justificación se encuentra en que tal inmunidad estimula la verdad de sus declaraciones y garantiza su independencia. Sin embargo, esta doctrina está bajo reciente y severo ataque jurisprudencial.

(1) El presente artículo está basado en parte de la ponencia “Appearing Before English Courts: a Latin American Perspective" presentada por el autor en la conferencia “Unlocking Disputes in London: world's leading dispute resolution centre" de la Law Society of England and Wales, Sao Paulo, Octubre 2012.

Andres Chirgwin Brown - Socio Chirgwin Larreta Peñafiel